ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ
DOSSIER N° 562/2018 RC 607/2018
ORDONNANCE N° 593
L’an deux mil dix-huit et le cinq octobre ;
Nous, Mme RAKOTONDRAINIVONONA Danielle Patricia, Juge du Tribunal de Commerce d’Antananarivo, siégeant au Palais de Justice de ladite ville en son audience publique des référés commerciaux,
Assistée de Me RATSIMBAZAFY Christiane, GREFFIER
Oui la requérante en ses demandes, fins et conclusions,
Oui les requis en leurs défenses, fins et moyens,
Tous droits et moyens des parties expressément réservés ;
Par exploit d’huissier en date du 14 Aout 2018 et 16 Aout 2018 et en vertu de l’Ordonnance n° 466 rendu en date du 13 Aout 2018, LA Société HONG KONG BAOYINGTAI INDUSTRIAL DEVELOPEMENT LIMITED, siégeant au RM A 6/F KIU FU COMM BLDG, 300-600 LOCKHART RD, WANCHAI,HONG KONG, représentée par le Sieur CHEN HUI ayant pour Conseil Me Olivia Rajerison Avocat au Barreau de Madagascar , a attrait devant le tribunal à bref délai commercial les Sociétés MAINLAND MINING SARLU sise à la Villa B 9 Villas Présidentielles Hôtel PAON D’OR Ivato Antananarivo, HONG KONG SINO AFRICA RESSOUCES INVESTMENT LIMITED domiciliée à l’étude de son Conseil Jacques Rakotomalala ,rue Indira Gandhi Tsaralalana Immeuble VITASOA 1er étage Antananarivo, et SHANGAI YUNHI FINANCIAL CO LTD domicilié à l’Etude de son Conseil Me Razaiarisolo Rakotomalala, rue Agostinoh Net 67 Ha près CABNI Antananarivo pour s’entendre ordonner la désignation d’un administrateur provisoire de la Société MAINLAND MINING SARLU ;
Au soutien de son action la Société Hong Kong Baoyingtai Industrial fait exposer au cours de sa plaidoirie et dans ses conclusions que :
La Société Mainland Mining Sarlu est une Société ayant pour Objet ; l’importation de matériels industriels, l’exploitation minière, l’exportation de sable fin de mer et de pierres industrielles, importation et vente de marchandises générales, vente de nouveautés, collecte de produits miniers et des pierres fines industrielles et métaux précieux ;
En date du 2016 et 2016, le salaire des employés ainsi que divers frais administratifs ont impayés compte tenu du manque financier de la Société Mainland Mining Sarlu ;
Etant professionnel et expérimenté dans le secteur minier, CHEN HUI a accepté d’apporter son aide à la société Mainland Mining SARLU dans le règlement de la trésorerie sur sollicitation de Lian Weifei, Gérant Statutaire de ladite Société ;
La requérante a donc réglé toutes les charges salariales de Mainland Mining SARLU sur la base de deux contrats exclusifs d’investissement et d’exploitation minière conclus en 2015 mais également jusqu’en 2017 soit avant le litige entre les actionnaires de la Société Mainland Mining SARLU ;
Depuis le litige en 2017, le salaire de la majorité des employés de la Société Mainland Mining SARLU reste impayé or il y a environ 21 employés dans cette Société dans tout Madagascar ;
La Société Baoyingtai a ainsi donc conclu ce contrat exclusif avec Mainland Mining Sarlu en date du 23 Novembre 2016 dans lequel la requérante aurait consenti à fournir le financement nécessaire pour opérer dans tous les carrières minières de Mainland Mining Sarlu et en contrepartie celle-ci paient une redevance à la requérante selon la quantité des produits miniers concentrés ou autres produits issus de la production ;
Contrat qui consisterait en l’enregistrement des termes de la redevance issue des investissements par Mainland Mining et au paiement de l’investisseur dont requérante qui ne devrait cesser qu’à la fin du contrat selon l’art 2.4 ;
Selon l’ART 3.1 du contrat la Société Mainland Mining SARLU reconnait que la requérante détient plein pouvoir de gérance et d’exploitation en contre partie de son investissement en espèce ou en matériels d’une valeur de 80.000. 000 de RMB soit environ 11 737 200 USD et la requérante y a déjà investi plus de 8.000.000 de RMB soit environ 1 173 720 USD ;
Or actuellement la requérante aurait subi d’énormes préjudices car la contrepartie de l’investissement n’aurait pas été assuré par la Mainland Mining Sarlu depuis le litige entre ses actionnaires ;
Elle assurerait à sa charge tous les financements relatifs aux exploitations minières prévu par le code minier Malagasy ;
Compte tenu du fait que la Société Bayongtai est une Société chinoise celle-ci ne peut directement transférer à la Société Mainland Mining Sarlu mais doit passer par la Société mère qui est la Société Hong Kong Sino Africa Ressources Investment Limited, ainsi divers transfert d’argent ont déjà été effectués pour le compte de la Société Mainland Mining depuis 2016 ;
Les activités de la Société Mainland Mining Sarlu ont toujours été en bonne voie jusqu’au litige entre les actionnaires de la Société Mainland Mining Sarlu en Juillet 2017 où les parts sociales de cette Société ont été vendu à la Société Shangai Yunhui Financial Co LTD, procédure qui est encore pendante devant la Juridiction Malagasy ;
Depuis ce litige aucune continuité des activités de Mainland Mining n’est faite ; Etant de bonne foi, la requérante par le biais de son représentant à Madagascar assurait encore jusqu’en Juin 2018 toutes les charges relatives au bureau de la Société Mainland Mining Sarlu à Manakara ;
Pour étayer ses dires la Société Hong Kong Baoyingtai Industrial Development Limited
A ce jour et à cause du litige depuis Juillet 2017, la Société Mainland Mining Sarlu doit faire face à diverses pénalités fiscales, dettes envers les Sociétés et cabinets partenaires mais surtout le salaire des employés n’est pas payé malgré son caractère alimentaire ;
Tous ces problèmes n’auraient pas eu lieu si la Société Mainland Mining Sarlu disposait d’un Administrateur provisoire jusqu’à l’issue du règlement du litige entre ses actionnaires ;
Après la visite sur terrain de Sieur Chen Jing Xiu et de l’équipe de la partie requérante à Manakara et à Manantenina, la population a manifesté un vif souhait pour qu’ils revienne en tant qu’investisseur représentant de la Société Mainland Mining Sarlu en soutenant que c’est une opportunité pour eux, habitants, de pouvoir améliorer leurs conditions de vie pour un avenir meilleur ;
La jurisprudence précise que la désignation d’un administrateur provisoire peut se révéler utile et parfois même indispensable pour assurer la gestion de la Société en cas de graves crises sociales résultant d’un dysfonctionnement des organes de gestion ou d’un conflit entre associés mettant en péril les intérêts de la Société et ce pour éviter la déconfiture d’une Société ;
Par conséquent nommer Sieur Chen Jing Xiu au poste d’administrateur Provisoire de la Société Mainland Mining Sarlu jusqu’à l’issue des différends entre ses associes
Ordonner l’exécution sur minute et avant enregistrement de la décision à intervenir
Pour étayer ses dires la Société Hong Kong Baoyingtai Industrial Development Limited verse :
Contrat exclusif d’investissement et d’exploitation minière
Avis de transfert vers l’extérieur
Extrait de plumitif en date du 09 Aout 2018
Ordre de virement bancaire
Plan quinquennal du projet d’exploitation de minerai de titane-zironium à Madagascar
Statut de la Société Mainland Mining LTD
Lettre de commande de collaboration
PV de réunion en date du 21 Avril 2017
Acte de confirmation en date du 13 Juillet 2017
Déclaration du Maire de la Commune de Tataho en date du 13 Aout 2018
Lettre d’introduction du 20 Mars 2017 adressée au Maire de la Commune d’Iabakaho
Lettre d’introduction du 20 Mars 2017 adressée au Maire de la Commune de Manantenina
CV,carte résident et copie passeport de Chen Jingxiu et ses photos en mission
En défense la Société Shangai Yunhui Financial LTD, affirme que :
L’assignation à bref délai d’une Société demeurant en Chine ne saurait prospérer qu’en cas d’extrême urgence pour et qui déroge aux dispositions de l’article 129 du code de procédure civile qui imposent le délai 02 mois entre la convocation et la comparution ;
Par définition, les droits de Hong Kong Baoyingtai Industrial Development LTD découlent et dépendent de ceux de Hong Kong Sino Africa Resources Investment LTD en ce que cette dernière exerce la direction, l’administration et le contrôle de la Société requérante, détenant plus de la moitié des parts de celle-ci ;
Or la Mainland Mining Sarlu a un associé unique Shangai Yunhui Financial LTD, requise ;
En réalité la présente demande est un moyen détourné pour s’accaparer les droits de la Mainland Sarlu pendant cette de suspension d’activité de la Société ;
En tout état de cause ce sont justement les prétentions de la Hong Kong Sino Africa Resources Investment LTD sur Mainland Sarlu qui sont fortement remis en cause dans la procédure n° 29 /18 pendante devant la Chambre Commerciale de la Cour d’Appel d’Antananarivo ;
La Cour a déjà rendu une Ordonnance de clôture des débats ainsi il y a une contestation sérieuse sur l’existence et le fondement même des droits de la Hong Kong Sino Africa Resources Investment LTD et par conséquent ceux de Hong Kong Baoyingtai Industrial Development ltd ;
En outre l’extrême urgence n’est pas caractérisée car en effet depuis la suspension de l’activité de Mainland Mining en 2017 comme le confirme la requérante, prouve qu’il n’y a pas de mesures provisoires urgentes à prendre ;
La requérant se contredit en prétendant des problèmes des salaires impayés alors qu’elle reconnait que la société n’a pas d’activités ;
Par ailleurs concernant le paiement des taxes fiscales la Shanghai Yunhui Financial Ltd n’a jamais fait appel à quiconque ni encore moins sollicité la Hong Kong Sino Africa Resources Investment Ltd d’y procéder d’où l’urgence n’est pas justifiée ;
Surabondamment, concernant la nomination d’un administrateur provisoire que mesure à sa raison d’être dans le cas de litiges entre associés d’une société et dont le but est d’éviter que celle-ci soit éteinte, mais dans le cas d’espèce la Mainland Mining n’a qu’un seul et unique associé et c’est la Shanghai Yunhui Financial Ltd et cette suspension provisoire ne met pas en péril l’existence de la Société ;
De plus la personne dont nomination est demandée présente un lien de parenté avec le représentant de la Société requérante Chen Hui ce qui risquerait de faire disparaitre la Société Mainland Mining Sarlu ;
Par conséquent en tant qu’associé unique de la Mainland Mining Sarlu, elle s’oppose formellement à la nomination de Chen Jing Xiu en tant qu’administrateur provisoire de la Société ;
Dans ses conclusions et plaidoiries la Société Hong Kong Sino Africa Resources Investments Ltd prétend que :
Le tribunal des référés de céans doit se déclarer incompétent pour connaitre la demande de Hong Kong Baoyingtai Industrial Development Ltd ;
Non seulement il y a contestation sérieuse mais encire l’urgence fait totalement défaut ;
La société requérante ne peut pas justifier sa qualité et son intérêt à agir en se fondant seulement sur le contrat exclusif en date du 23 Novembre 2016 passé avec le dénommé Lian Wei Fei, contrat qui n’est pas opposable à la Société Sino Africa Resources Investments Ltd mais relève du délit et quasi délit et de la responsabilité extracontractuelle du gérant ;
Lian Wei Fei est soupçonné fortement de faire des actes anti sociaux et a mis fin sa fonction de Directeur au sein de Société Sino Africa Resources Investments Ltd le 08 Novembre 2016 et par la suite révoqué de sa fonction de gérant de Mainland Mining le 06 Février 2017, soupçons avérées et fondées ;
Par exploit d’huissier en date du 14 Aout 2018 la concluante s’est vu assignée devant le tribunal de céans par une Société dénommée Hong Kong Baoyingtai Industrial Development Ltd et c’est là qu’elle a connaissance que Lian Wei Fei a passé à son insu un contrat exclusif dit Investissement et exploitation minière avec une autre Société Hongkongaise en l’occurrence la Société Hong Kong Baoyingtai Industrial Ltd ;
A s’en tenir audit contrat, il a donné à Hong Kong Baoyingtai Industrial Ltd plein pouvoir de gérance et d’exploitation sur la Société Mainland Mining ce qui n’est pas possible sans l’autorisation de l’associé unique et ce moyennant de l’argent ;
La Société Hong Kong Sino Africa Resources Investments ignore totalement combien mais à s’en tenir aux chiffres avancés par la Société Hong Baoyingtai Industrial Development Ltd qui fait état d’un investissement de 11.737.200 US$ il est considérable et une fois de plus le nommé Lia Wei Fei s’est enrichi sur les biens de la concluante qui n’a à aucun moment vu la valeur de la somme de 11.737.200 US$ et s’étonne fortement de l’affirmation de la Société Hong Baoyingtai Industrial Development selon laquelle l’acheminement de ladite somme auprès de la Société Mainland Mining aurait transité par la Société Hong Kong Sino Africa Resources Investments Ltd ;
Quoi qu’il en soit le contrat du 23 Novembre 2016 d’un acte extra contrat et inopposable à la concluante comme le sont tous les actes qui aient pu être pris en exécution dudit acte, ainsi la Société Hong Baoyingtai Industrial Development Ltd est malvenue de se prévaloir les sommes qu’elle ait pu avancer ;
Il y a contestation sérieuse sur la légalité du contrat du 23 Novembre 2016 et par là sur la qualité pour agir de la requérante ;
En tout état de cause pour connaitre la qualité de la requérante le tribunal se doit au préalable de dire et juger si un contrat donnant plein pouvoir de gérance et d’exploitation pris par un gérant sans qu’il ait reçu de l’associé unique le pouvoir de le faire est légale, or cette compétence échappe totalement au juge des référés et relève du juge du fond ;
A l’appui la Société Hong Kong Sino Africa Resources Investment Ltd dépose :
Notice of Change of Company Director
Procès-verbal de décisions de l’associé unique
Annonce dans MIDI Madagascar
Jugement n° 267 –C du 24 Novembre 2017
Communiqué en langue chinoise
Communiqué dans Express de Madagascar
Communiqué en date du 02 Mars 2018
MOTIFS,
En la forme
L’assignation a été faite en répondant aux règles et formalités voulues par les dispositions des articles 135 et 225 du code Procédure civile Malagasy, de ce fait elle est régulière et recevable
Au fond
Aux termes de l’article 227 du Code de Procédure civile, les ordonnances sur référé n’ont qu’un caractère provisoire et ne préjuge pas ce qui sera décidé au fond ;
La Société Hong Kong Baoyingtai sollicite par la présente, la désignation de Chen Jin Xiu en tant qu’Administrateur provisoire de la Société Mainland Mining Sarlu au motif que la Société Mainland Mining Sarl est en suspension d’activité et risque la paralysie totale ainsi donc la requérante estime que cette mesure permettra à la continuité de la Société, la requérante se plaigne principalement qu’elle en subit d’énormes préjudices en tant que créancière ;
La Shanghai Yunhu Financial Ltd en qualité d’associé unique de la Mainland Mining Sarlu conteste cette demande et souligne que la demanderesse n’a pas de qualité pour agir ;
En fait l’organe d’administrateur provisoire est amené à prendre de décision cruciale dans le fonctionnement de la vie sociale ;
En droit des sociétés et selon la tendance jurisprudentielle contemporaine quatre conditions sont requises pour saisir le référé lors qu’il s’agit de désignation en justice d’un Administrateur provisoire les quelles conditions sont : l’urgence, le caractère provisoire de la désignation, la présomption d’un intérêt non contesté et enfin l’absence d’immixtion du juge dans la vie sociale ;
Cette tendance fait également restriction quant à la qualité pour agir de requérant ;
La qualité de requérant en la matière se limite aux actionnaires, associés, administrateur ou gérant de la Société ;
Dans la présente, la Société Hong Kong Baoying Industial n’a pas la qualité d’associé de la Mainland Mining Sarlu, le contrat exclusif et d’exploitation minière du 23 Novembre 2016 qu’il se prévaut ne lui confère pas pour autant le droit d’agir ;
En outre La Société mère de Shanghai Yunhu Financial a également fait objection devant l’affirmation de la requérante concernant la somme de valeur d’environ de 11.737 200 USD prétendue transférée en exécution du contrat exclusif d’exploitation et d’investissement du contrat prétendu passé par Lian Wei ;
Quant à l’urgence les prétentions de la requérante et les pièces versées à l’appui sont loin d’être convaincantes pour justifier l’urgence dans cette demande, aucun fait ne prouve que la Société Mainland Mining Sarlu souffre d’organe de gestion pour l’heure ;
Par ailleurs, une discussion au fond par rapport à l’exécution du contrat exclusif invoqué et à la qualité et titre de Lian Wei Fei dans la Mainland Mining Sarlu ne peuvent être évitée avant que le juge puisse désigner l’Administrateur Provisoire de la Société Mainland Mining dans le cas présent ;
L’apparence de droit de la requérante prétendument lié au contrat et qui est la base même de cette action est autant contestée par Hong Kong Sino Africa Resources Investment laquelle argue qu’elle n’a eu aucun transfert d’argent de montant 11.737.200 USD ;
Ce qui fait qu’en l’espèce il est manifestement une contestation sérieuse ;
En outre le tribunal aura à se demander sur les causes déterminantes des dommages que la requérante estime avoir subi à l’occasion de ce contrat exclusif d’investissement et d’exploitation minière en question passé avec Mainland Mining Sarlu s’il veut ordonner la désignation l’Administration Provisoire de cette dernière ;
Or ce faisant, il risque de s’immiscer dans la vie sociale et de préjuger déjà le fond ;
Telles contestations suscitent des discussions sur le fond du litige et échappent totalement à la compétence des référés ;
Il y a lieu par conséquent de se déclare incompétent pour connaitre la présente demande de désignation d’Administrateur provisoire de la Société Mainland Mining Sarlu ;
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement, contradictoirement en matière de référé commerciale et en premier ressort ;
Nous déclarons incompétent pour connaitre la présente demande de désignation d’administrateur provisoire de la Société Mainland Mining Sarlu ;
Mettons les frais et dépens de la présente à la charge de la Société Hong Kong Baoyingtai Industrial ;
Ainsi ordonné et signé après lecture par Nous et le Greffier.-